POSIBLE RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA POR LA GESTIÓN DE LA CRISIS SANITARIA GENERADA POR EL COVID 19
El coronavirus SARS-CoV-2, ha causado en España, más de 180000 casos confirmados, y más de 19000 fallecidos, a fecha de redacción de este articulo, habiendo colocado a España en unos de los países más golpeados por esta pandemia.
Debido a los efectos nocivos y demoledores que la misma ha tenido dada su expansión con alta tasa de mortalidad, las medidas totalmente restrictivas adoptadas a fin de evitar su propagación, el colapso del sistema sanitario y la grave afectación a la economía del país, el objeto de este artículo es dilucidar si con la actuación llevada a cabo por las diferentes administraciones públicas antes y después de decretarse el estado de alarma, que tuvo lugar mediante decreto de fecha Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se ha podido incurrir en un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración.
Régimen Jurídico de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración.
En primer lugar, debemos indicar que el régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial viene regulado en el art. 106.2 de la Constitución, que viene a indicar que los particulares, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Este carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración viene reconocido en el artículo 32 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que viene a indicar que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
Es necesario, por tanto, la concurrencia de una serie de requisitos para que surja la obligación de indemnizar por la parte de la Administración Pública, cuales, son:
1.- la producción de un daño en el reclamante, material, individualizado y evaluable económicamente.
2.-la existencia de un servicio público a cuyo funcionamiento normal o anormal se atribuya el efecto dañoso,
3.-la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el efecto lesivo, excluyéndose los supuestos cuando se trate de fuerza mayor.
4.- que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la ley.
En cuanto a la existencia de SERVICIO PUBLICO, este debe ser entendido en el amplio sentido, comprendiendo cualquier género de actividad administrativa, precisando así que, dentro de esta actividad se alcanza tanto supuestos en los que se venga desarrollando la actividad de forma normal o anormal, como aquella en que incurra la Administración en la omisión de actividades que deben quedarse integradas en la prestación del servicio legalmente establecido.
Se trata de una responsabilidad de carácter objetivo y directo.
Con ello se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, sino que dicha responsabilidad surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia que se hace al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad.
Y es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal.
Debe matizarse que aun cuando la Jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal, no queda excluido que la expresada relación causal pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancias que pueden dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad.
Sin embargo, a pesar de que la responsabilidad de la administración es directa y objetiva, la misma no se concibe como un sistema de aseguramiento universal. Es por ello que, a continuación, el artículo 34 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre dispone que “no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos”
En definitiva, lo determinante será acreditar si, en la gestión de la crisis sanitaria del COVID-19 llevada a cabo por la Administración, han podido concurrir las excepciones previstas legamente para establecer la responsabilidad de las Administraciones Publicas, cuales son:
1º.- Fuerza Mayor, entendida como circunstancia ajena a quien la invoca, anormal e imprevisible, cuyas consecuencias no habrían podido evitarse a pesar de toda la diligencia empleada. El suceso ha de caracterizarse por su irresistibilidad o inevitabilidad. Se diferencia del caso fortuito en que éste es imprevisible, pero de haberse previsto, podría haberse evitado. La diferencia no es baladí en este caso, puesto que la administración únicamente queda exonerada en los casos de fuerza mayor, pero no por caso fortuito.
2º.- Estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica
Una vez realizadas las anteriores consideraciones jurídicas, qúe duda cabe que la ajenidad y falta culpa de las administraciones públicas en la aparición del COVID-19 le eximiría de cualquier tipo de responsabilidad; si bien, lo que sí se podría llegar a cuestionar es si la administración pública ha actuado con falta de previsión y control, teniendo en cuenta las circunstancias existentes.
Pues bien, llegados a este punto, debemos tener en cuenta que si bien no tenemos una perspectiva completa de la información ni del alcance de la pandemia, existen una serie de comunicados oficiales que habrían de ser examinados a fin de dilucidar si se ha podido producir una respuesta tardía a la crisis sanitaria generada por el COVID-19, que derivó en la situación en la que actualmente nos encontramos, de estado de alarma con colapso del sistema sanitario y medidas tan extremas como el confinamiento general de las personas en sus domicilios particulares y la suspensión de la actividad productiva.
Según los informes que constan en la página web de la OMS, el 31 de diciembre de 2019, la Comisión Municipal de Salud y Sanidad de Wuhan (provincia de Hubei, China) informó sobre un agrupamiento de 27 casos de neumonía de etiología desconocida con inicio de síntomas el 8 de diciembre, incluyendo siete casos graves, con una exposición común a un mercado mayorista de marisco, pescado y animales vivos en la ciudad de Wuhan, sin identificar la fuente del brote. El mercado fue cerrado el día 1 de enero de 2020. Las autoridades chinas, el 7 de enero de 2020, identificaron como agente causante del brote un nuevo tipo de virus de la familia Coronaviridae, que fue denominado como SARS-CoV-2 y la enfermedad que provoca COVID-19.
Debido a su rápida expansión y efectos nocivos el 30 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud declaró el brote de SARS-CoV-2 en China, Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional.
Los alarmantes niveles de propagación y gravedad, y la necesidad de adoptar acciones urgentes y eficaces determinaron que la OMS declarara el brote de coronavirus pandemia global el día 11 de marzo de 2020.
Sin embargo en la pagina web del Ministerio de Sanidad, consta un informe del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias denominado Valoración de la declaración del brote de nuevo coronavirus 2019 (n-CoV) como Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII) de fecha 31.01.2020, donde se indica:
“El jueves día 30.01.2020 se celebró la segunda reunión del Comité de Emergencias del RSI (2005) convocada por el Director General de la OMS sobre el brote de nuevo coronavirus 2019 (n-CoV) en la República Popular de China, con casos exportados a otros países.
En la declaración, el Comité reconoció el liderazgo y compromiso político de las autoridades del gobierno chino, su compromiso con la transparencia y los esfuerzos realizados para investigar y contener el brote actual, incluidas las medidas implementadas en el país, el contacto diario con la OMS y el abordaje multisectorial. China también está realizando estudios sobre la gravedad y la transmisibilidad del virus, y compartiendo datos y material biológico. El Comité de Emergencias reconoció que aún existen mucho desconocimiento e incertidumbre acerca del 2019 (n-CoV). Se han notificado casos en cinco regiones de la OMS en un mes y existe evidencia de transmisión persona a persona fuera de Wuhan y de China. Sin embargo, el Comité cree que todavía es posible interrumpir la propagación del virus, siempre que los países adopten medidas firmes para detectar la enfermedad de manera precoz, aislar y tratar casos, hacer seguimiento de contactos y promover medidas de distanciamiento social acordes con el riesgo.
Dado que se espera que la situación continúe evolucionando, en el momento actual, por recomendación del Comité, el Director general de la OMS ha declarado el brote de nuevo coronavirus 2019 (nCoV) en la República Popular de China una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII).
El Comité de Emergencias hace, por una parte recomendaciones específicas para China y por otra, para el resto de los países.
Las principales recomendaciones, no difieren de las dadas en la reunión anterior del Comité el 23.01.2020, y son las siguientes:
– Tener preparada una vigilancia activa, detección precoz, aislamiento y manejo de casos, y seguimiento de contactos con el objetivo de reducir la infección humana, prevenir la transmisión secundaria y la propagación internacional.
– Informar a la OMS de forma continuada y contribuir a la respuesta internacional a través de la comunicación y la colaboración multisectoriales y la participación activa para aumentar el conocimiento sobre el virus y la enfermedad, así como el avance en la investigación.
El Comité no recomienda ninguna restricción de viaje o comercio basada en la información actual disponible
La declaración de la ESPII por parte de la OMS no afecta a la evaluación de riesgo existente hasta ahora para nuestro país. Todas las actividades propuestas por la OMS y por el Comité de Emergencias en este momento están en marcha en España y coordinadas con todas las comunidades autónomas.”
La advertencia emitida aquel 31 de enero por la OMS, ya alertaba de la gravedad de la pandemia. El Comité de Emergencias estaba convencido de que era posible interrumpir la propagación del virus, si los países aplicaban medidas firmes para detectar la enfermedad de forma precoz, aislar y tratar los casos, hacer seguimiento de los contactos y promover medidas de distanciamiento físico en las relaciones sociales que estén en consonancia con el riesgo.
Incluso, recientemente ha transcendido, la existencia de informes de Prevención de Riesgos Laborales que ya en el mes de enero alertaban sobre la expansión del virus, proponiendo la adopción de medidas preventivas para los funcionarios públicos, y de los que podría colegirse que la situación en que actualmente nos encontramos no era imprevisible, ni tampoco inevitable.
Incluso existe un informe de 2 de marzo, en el que Centro Europeo para el Control y Prevención de Enfermedades advirtió de la rápida propagación del virus, recomendando que se limitaran las concentraciones masivas de gente, etc.
Pese a estas advertencias, es notorio, que se celebraron durante el mes de marzo una serie de acontecimientos multitudinarios en el país que supusieron grandes concentraciones de gente, que podrían haber contribuido a la propagación del virus, en contra de las recomendaciones emitidas tanto por la OMS como a nivel europeo.
Por lo expuesto, y sin perjuicio que la gestión del Estado en la crisis sanitaria quedara aclarada una vez que se decrete el levantamiento del estado de alarma, a priori, se podría deducir que el poder ejecutivo era consenciente desde el mes de enero de 2020 de la magnitud de la pandemia, y pese a ello, no adoptó las medidas oportunas para limitar su propagación, ni para mitigar el impacto de esta crisis tanto a nivel sanitario como económico.
Ello nos llevaría a excluir la fuerza mayor como excepción a la responsabilidad patrimonial de la Administración, para a partir de aquí ver en qué supuestos se podrían reclamar daños y perjuicios a la administración por la gestión de la crisis sanitaria, dejando a salvo las reclamaciones por parte de los profesionales sanitarios y otros profesionales al servicio de la administración, con exposición de riesgo al coronavirus SARS-CoV-2 (covid-19) por infracción de medidas de seguridad y prevención derivadas de la aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, infracciones fundadas en ausencia o deficientes medidas de carácter organizativo y medidas de protección tanto colectivas como individuales (ausencia de EPIS, precariedad o insuficiencia de los mismos…); que encajarían en el ámbito laboral, y que será objeto de estudio en otro apartado. No obstante, indicar que es público y notorio, que la Administración no ha garantizado la provisión de material de protección según las recomendaciones de la OMS y del propio Ministerio de Sanidad, a los profesionales sanitarios del conjunto de medidas y elementos necesarios para que puedan realizar su trabajo en condiciones mínimas de seguridad y no verse así contagiados por los pacientes o aumentar el riesgo que los mismos sufren, y evitar la propagación de la enfermedad, y que los profesionales del ámbito de la salud pública están prestando servicios sanitarios con muchas dificultades para evitar la propagación de la enfermedad y, el contagio en los propios profesionales, lo que conlleva un claro riesgo no solo para la salud los profesionales sino la de los pacientes, los familiares y en general la ciudadanía.
Estos supuestos los podríamos agrupar en los siguientes:
1º.- Responsabilidad de la administración competente por negligencia en la gestión del coronavirus desde un punto de vista sanitario.
En principio, conocemos que la obligación de los profesionales del ámbito sanitario es procurar que el paciente cuente con los medios necesarios y al alcance del servicio para el restablecimiento de su salud, no es una obligación de resultado. Es decir, no se puede garantizar la curación del paciente.
Si bien es cierto, que teniendo en cuenta las circunstancias extraordinarias de esta pandemia, no se puede proclamar de forma genérica una responsabilidad patrimonial de la administración, máxime teniendo en cuenta que el artículo 34 de la ley 40/2015 establece que “no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podio prever o evitar según el estado de los concomernos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos”, y toda vez que es notorio que en momento presente, no contamos con la cura de esta enfermedad, ni siquiera vacuna; sin embargo, si pueden darse supuestos específicos en los que no se puede descartar la responsabilidad de la administración sanitaria ( autonómica o estatal) si se acredita que ha existido un incumplimiento en la prestación del servicio o una defectuosa gestión de los medios para prevenir el contagio, atender a los pacientes ingresados, etc.…y que podemos englobar en los siguientes casos, según decálogo elaborado por la Asociación del Defensor del Paciente:
1º.- Pacientes que, con patologías distintas al Covid-19, no han sido correctamente atendidos por infracción de la lex artis (altas indebidas, error de diagnóstico, tratamiento inadecuado, falta de información, demora de intervenciones urgentes, evolución negativa de la enfermedad como puede suceder con casos oncológicos, neurológicos, cardiológicos etc.).
2.- Pacientes que han fallecido esperando un respirador o no han sido ingresados en la UCI por error en su clasificación dentro del protocolo, o por una lista de espera mal gestionada, o no han sido derivado a un centro de salud privado o a otro centro de la misma o diferente Comunidad Autónoma.
La declaración por parte de la Organización Mundial de la Salud del COVID-19 como emergencia sanitaria a nivel internacional en enero de 2020, y posteriormente como pandemia en marzo de 2020, no ha de ser prueba de fuerza mayor; más bien al contrario, dado que la propagación del virus era previsible, la Administración debía haber adoptado medidas a fin de evitar el colapso del sistema sanitario, como es notorio que se ha producido, mediante la adquisición de material y medicamentos.
Actualmente, es cierto, que no se dispone de una tratamiento concreto antiviral curativo demostrado. Sin embargo, es también notorio, que por debajo de un nivel de oxigenación el paciente necesita un respirador. Así, ¿que ocurriría si un paciente fallece por no haber podido disponer de un respirador, cuando su carencia no parecía inevitable ni irresistible, a la vista de las recomendaciones de la OMS y de la situación que se venía experimentado en otros países?
3º.- Pacientes que, con patologías distintas al Covid-19, y que estaban hospitalizados han sido contagiados dentro del ámbito hospitalario. Nos encontraríamos ante lo que se denomina contagios nosocomiales, en los que la cadena de asepsia se ha roto.
Tampoco aquí se podría hablar de fuerza mayor, si los facultativos no hubieran dispuesto de los medios necesarios para garantizar la cadena de asepsia y evitar ese contagio (guantes desechables de un solo uso, mascarillas, desinfección correcta de instalaciones y quirófanos en su caso), pues la ausencia de medios era totalmente previsible y evitable, no teniendo el paciente la obligación de soportar las consecuencias derivadas de su falta de adquisición o gestión en la distribución.
2º.- Responsabilidad de la administración competente por los daños y perjuicios causados por las medidas adoptadas a raíz de la declaración del estado de alarma.
Y en último lugar, en cuanto a los perjuicios y daños económicos causados por las medidas adoptadas a raíz de la declaración del estado de alarma, nos encontramos con distintos supuestos, citando a titulo ejemplificativo: hoteles medicalizados, empresas que han tenido que adaptar su activad para la fabricación de material sanitario, empresas que han visto requisados sus bienes para proveer al Estado del material necesario para atajar la pandemia, empresas que han debido cerrar o paralizar su actividad por razones de salud pública.
Debemos tener en cuenta que la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de julio sobre el estado de alarma, excepción y sitio, viene a indicar que quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes (art. 3.2 LO 4/1981), lo que denota que la reclamación por los daños y perjuicios sufridos tiene amparo legal.
Quizás, la Administración, también aquí alegara que las medidas adoptadas han sido causadas con ocasión de la pandemia, catalogada como excepción de fuerza mayor; si bien, como hemos desarrollado anteriormente, también pudiera alegarse que las medidas eran evitables, de haber adoptado la Administración medidas precoces a fin de evitar el contagio y propagación del virus, como hemos desarrollado anteriormente.
La cuestión sería por tanto determinar la valoración del perjuicio económico sufrido, de forma que ante la omisión en la normativa que se ha dictado con ocasión del estado de alarma, acerca de la determinación económica de los daños y perjuicios, habría que acudir a fin de valorar el daño emergente y/o el lucro cesante, a otra normativa, como a la Ley de Expropiación Forzosa que viene a establecer en su artículo 120 que «cuando por consecuencia de graves razones de orden o seguridad públicos, epidemias, inundaciones u otras calamidades, hubiesen de adoptarse por las autoridades civiles medidas que implicasen destrucción, detrimento efectivo o requisas de bienes o derechos de particulares sin las formalidades que para los diversos tipos de expropiación exige esta Ley, el particular dañado tendrá derecho a indemnización de acuerdo con las normas que se señalan en los preceptos relativos a los daños de la ocupación temporal de inmuebles y al justiprecio de los muebles, debiendo iniciarse el expediente a instancia del perjudicado y de acuerdo con tales normas».
En definitiva, una vez finalizado el estado de alarma, nos encontraremos ante un escenario en el que se podrá exigir responsabilidad patrimonial a la Administración, si bien, habrá que analizar cada supuesto de forma concreta e individualizada, y una vez se tenga una perspectiva integra de la gestión del Estado en la crisis sanitaria, a fin de adverar si con los conocimientos técnicos, científicos existentes, con las advertencias de la OMS y del Centro Europeo para el Control y Prevención de Enfermedades y con los precedentes de otros países, la declaración del estado de alarma era previsible o evitable.
Pero como ya hemos indicado, estos daños y perjuicios solo podrán reclamarse si se cumplen todos los requisitos previstos legalmente, y especialmente si no se entiende que se trata de un supuesto de fuerza mayor, debiendo estar a la particularidad de casa caso en concreto, si bien, el asunto es arduo y complicado, si consideramos que el único precedente que existe en un asunto parecido es el estado de alarma decretado en el año 2010 con ocasión de la huelga protagonizada por los controladores aéreos, a consecuencia de la cual se cerró el espacio aéreo español, resolviendo la Audiencia Nacional que existía una supuesto de fuerza mayor, por lo que AENA no era responsable de los daños causados dado que la situación era imprevisible e inevitable, si bien, este supuesto no es similar a la crisis sanitaria provocada por el COVID 19.
Imagen: CACM
Mariana García Agüero
